LEGISLACIÓN VIH EN ESPAÑA

La decisión de contar o no que tienes el VIH a una pareja sexual resulta especialmente compleja. Existen muchas razones por las que esto es así. Es probable que haya sentimientos y emociones intensas entre vosotros y vosotras, y al mismo tiempo haya una preocupación acerca de la posibilidad de transmisión del virus. Muchas personas con el VIH se han visto rechazadas por sus parejas sexuales debido a este motivo, por lo que les resulta todavía mucho más difícil revelar su condición. Por lo tanto, revelar el estado serológico es una decisión de carácter personal que estaría influida por diferentes circunstancias (ética, nivel de riesgo que se quiera asumir en las prácticas sexuales, etc.). 

En España, las personas con el VIH no tienen la obligación legal de revelar a sus parejas sexuales, ya sean esporádicas o estables, su condición de salud, pues la simple puesta en peligro no está, en principio, considerada ni como delito ni como falta administrativa.

En España, la Sala Penal del Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de plantearse la pregunta de si existe o no la obligación de declarar el estado serológico en la sentencia 528/2011, de 6 de junio. En esta sentencia se establece que el mantener relaciones sexuales sin informar a la pareja estable sobre el estado serológico no es delito si la persona con el VIH pone los medios suficientes para no transmitir la enfermedad, como puede ser el uso del preservativo. Esto se debe a que nadie está obligado a decir a un tercero si tiene el VIH aunque ese tercero sea su pareja estable. 

Las afirmaciones anteriores parten, en primer lugar, del reconocimiento en el artículo 18.1 de la Constitución Española del derecho a la intimidad personal, que ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional como el poder de controlar quién tiene acceso a la información sobre el estado de salud, más si cabe cuando se trata de datos muy sensibles que pueden provocar un juicio de valor social de reproche. Y en segundo lugar, de la inclusión en el Código Penal de una regulación que, en principio, únicamente castiga las acciones que como resultado causen lesiones a terceras personas, con los matices antes mencionados. Así, los supuestos de transmisión del VIH quedan encuadrados bien en el artículo 149 del Código Penal, como un delito de lesiones doloso (incluyendo el dolo eventual), o bien en el artículo 152 del Código Penal, como un delito de lesiones imprudente, en ambos casos por causar a una tercera persona una enfermedad somática grave, esto es, aquella que es imposible curar o que mantiene una secuela física relevante más allá de la curación.  

No obstante, en la sentencia se exige a la persona con el VIH, en primer lugar, que ponga todos los medios adecuados para evitar la transmisión y, en segundo lugar, que en caso de que se produzca una situación de riesgo debe declarar el estado serológico para que se puedan adoptar las medidas de profilaxis post-exposición (o PPE) o para que la pareja sexual asuma el riesgo de la infección por el virus.

En la mencionada sentencia se dice textualmente: «Es preciso comenzar sentando que el hecho de que no comunicase la grave y contagiosa enfermedad que padecía a su pareja, por mucho que pueda ser justamente objeto de reprobación desde un punto de vista ético, no añade nada a la ilicitud penal de la conducta (…) tan solo puede afirmarse que, caso de haber comunicado tal circunstancia y, a pesar de ello, consentido la mujer en seguir manteniendo tales relaciones sexuales, ese consentimiento hubiere supuesto una exclusión plena de la responsabilidad (…). Pero no siendo así, la referida ausencia de comunicación no puede considerarse por sí misma, según parece en algún momento entender la recurrente, como causa eficiente del gravísimo resultado acontecido». Como puede comprobarse en el extracto de la sentencia, el ejercicio del derecho a la intimidad personal (no tengo la obligación de declarar mi estado de salud a mis parejas sexuales, ya sean estables o esporádicas) también conlleva un ejercicio de responsabilidad (si genero una situación de riesgo de transmisión, debo advertírselo para que puedan acceder a la profilaxis postexposición o para que consientan la asunción del riesgo).

Así pues, si debido a la relación sexual (realizada sin adoptar todas las medidas de precaución o siendo estas insuficientes) se produjese la transmisión del VIH a la pareja sexual, entonces sí se habría cometido el tipo penal, bien del artículo 149 del Código Penal si se aprecia dolo eventual, o bien del artículo 152 del Código Penal si se considera la existencia de una imprudencia grave. Además de la exención de la responsabilidad penal cuando se adoptan las medidas de precaución requeridas, no se cometería el tipo penal, aunque conste que la persona ha contraído el virus, si no puede determinarse mediante una prueba filogenética la relación entre el virus de la persona con el VIH y el de su pareja sexual infectada (pues la fuente de transmisión podría ser otra pareja u otra vía de infección), y tampoco habría delito si puede demostrarse que la pareja sexual, estable o esporádica, conocía el estado serológico y consintió la asunción del riesgo.

Esto último significa que, si una persona con el VIH revelase a una tercera su estado de salud, y ambas aceptasen mantener relaciones sexuales sin utilizar ningún método preventivo (como los preservativos), el eventual resultado de infección no sería objetivamente imputable a la acción del autor y se consideraría impune.

Así lo establece el Tribunal Supremo en un Auto de 15 de septiembre de 2005:

«Es conocimiento general en la sociedad actual la transmisión de la enfermedad por vía sexual, habida cuenta de la importante información al respecto y aun así se quiso arriesgar».

Esta misma línea es seguida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4ª, de 23 de mayo de 2012, fundamento tercero, que concluye que la persona que adquirió el VIH, aunque mantenía una relación estable, debería haber sido más diligente en su autoprotección, adoptando las medidas más básicas de protección, no solo por el riesgo de infectarse por el VIH, sino también por otras muchas infecciones de transmisión sexual: «Estaríamos casi hablando de una voluntaria asunción del riesgo o, cuando menos, de un deliberado desinterés por conocer el [riesgo] que podía conllevar su relación con el acusado».

Con carácter general, se puede decir que una persona comete un delito de lesiones doloso cuando de forma intencionada golpea o hiere a otra o daña de otro modo su salud física o mental, incluyendo la transmisión de enfermedades.

Aunque no haya una intención directa de lesionar, también se considera que hay delito doloso de lesiones (pero en la modalidad con “dolo eventual”) cuando la persona sabe al actuar que su comportamiento muy probablemente tenga un resultado dañoso para la salud de otra y, pese a ello, actúa aceptando esa posibilidad (por ejemplo, al no adoptar ninguna medida de precaución para evitar la efectiva transmisión del VIH, pese a que, en realidad, no se desee esa transmisión).

Con carácter general, se puede decir que una persona comete un delito de lesiones imprudente cuando, con su comportamiento objetivamente descuidado, acaba produciendo de manera no intencionada un daño para la salud de otra persona (incluyendo la transmisión de enfermedades) que era previsible para cualquiera.

Se incluyen aquí tanto acciones descuidadas de personas que no son conscientes –pero debían serlo– de que su conducta puede causar esos daños, como las de aquellas que, sabiendo que su conducta podría causar perjuicios para la salud de otra, han adoptado algunas medidas de precaución que, sin embargo, resultan insuficientes (y así lo parecen a juicio de cualquiera) para evitar ese daño.

En la práctica, la distinción entre este último tipo de imprudencia (llamada “consciente”) y el delito de lesiones doloso en su modalidad con “dolo eventual” no siempre es sencilla. La importancia de esta distinción reside en que el delito de lesiones doloso se castiga con más dureza que el delito de lesiones imprudente.

En las primeras etapas de afrontamiento de la enfermedad y aún con el diagnóstico reciente, la persona afectada puede replantear la visión que tiene de sí misma y cómo se coloca frente a los demás. Esta reflexión tiene inevitables consecuencias sobre cómo los otros reaccionan. A menudo, la mirada sobre uno mismo queda devaluada, cuando aparecen la culpa, el enfado por la conducta que ha motivado la infección y, muy en especial, la visión negativa de la enfermedad, ya sea a través del estigma internalizado o externalizado.

Si se trata de una pareja, los retos relacionales más frecuentes son:

1. Pareja serodiscordante en la que uno de los miembros recibe el diagnóstico pero el otro no tiene la infección. El principal riesgo es la adopción de los roles de víctima por parte de la persona no infectada y de culpable por parte de la persona infectada. La víctima puede hacerse con el poder de la relación mientras que el otro queda atrapado en un juego de deuda. Si además se ha producido una relación fuera de la pareja no negociada, este juego de roles puede ser más acusado. 
    
2. Pareja seroconcordante, con diagnósticos a la par. De nuevo, pueden reproducirse los roles descritos anteriormente, aún de forma más reforzada ya que la culpa puede ser aún mayor. Estas emociones determinarán la evolución vital de la pareja ya que muchas personas quedan atrapadas en este juego y no son capaces de discernir lo que realmente desean. A la hora de empezar a seguir pautas de cuidado de la salud, también pueden aparecer criterios diferentes. Uno de los miembros de la pareja puede adoptar conductas de cuidado (por ejemplo, modificando sus hábitos de salud), mientras que el otro puede seguir con conductas no saludables, generado un conflicto interno. 

Si se detecta en el acompañamiento de la persona afectada que algunas de estas situaciones pueden ser un obstáculo para el correcto cuidado de la salud o para el bienestar emocional, sería recomendable un abordaje profesional.

Una de las áreas en las que pueden producirse más cambios debido a la presencia del diagnóstico de VIH es la sexualidad. De una forma u otra, suelen producirse cambios significativos que modifican cómo la persona se aproxima a los otros.

A lo largo de las distintas etapas de afrontamiento de la enfermedad, surgen retos relacionales que podrán resolverse con mayor o menor éxito dependiendo de los recursos de cada persona.

En etapas iniciales se produce una inhibición del deseo hacia los demás, muy a menudo por temor a transmitir la infección o por emociones de culpabilidad. Los estudios sobre la no transmisión del VIH en personas con carga viral indetectable han sido de gran ayuda en este punto.

Algunas personas inhiben toda conducta de aproximación emocional más allá del sexo por diferentes motivos, siendo el temor a tener que informar sobre el diagnóstico y ser rechazados o haber perdido la confianza en el otro los más frecuentes. En el momento en que hay una barrera emocional o un auto-sabotaje para crear relaciones de intimidad, existe una clara dificultad que debería abordarse. Además, a veces, el diagnóstico de infección por VIH simplemente se suma a dificultades que ya existían previamente.